Revista Mensaje N° 699: «Convención Constitucional: No partimos de cero»

Pocos días después de la elección de los días 15 y 16 de mayo, nos reunimos a conversar con dos muy reconocidos abogados que han tenido una permanente participación en los debates constitucionales de importancia que se han dado en nuestro país.

Enrique Barros Bourie, abogado civilista y profesor de Derecho Civil en la Universidad de Chile, ha intervenido en ellos a través de numerosas publicaciones y también, entre otros roles, desde su posición como presidente del Centro de Estudios Públicos o del Colegio de Abogados.

Pablo Ruiz-Tagle Vial, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, ha escrito varios libros sobre temas constitucionales. Hace dos décadas comenzó a impulsar un debate público sobre la necesidad de establecer una nueva Constitución: fue uno de los impulsores de la primera iniciativa de la presidenta Michelle Bachelet.

JOSÉ F. YURASZEK S.J. (J.F.Y.): ¿Qué les dice la baja participación observada en la elección de convencionales, gobernadores y autoridades municipales?

PABLO RUIZ-TAGLE (P.R-T.): No me parece que haya sido baja la participación. La elección de convencionales y gobernadores fue inédita, por lo que es difícil hacer comparaciones. En tanto, la municipal tuvo una concurrencia mayor a las anteriores elecciones municipales con voto voluntario. Tampoco se puede comparar con el plebiscito del año pasado. Observemos el plebiscito de 1989, que fue después de una dictadura: en él votaron 6.651.000 personas, número bastante parecido al de ahora. Junto a esto, es cierto que en la decisión de ir o no ir a votar, en esta oportunidad pudo haber influido el temor a contagiarse, pues estamos en un contexto de pandemia.

ENRIQUE BARROS (E.B.): Yo, en esencia, concuerdo con Pablo en que no es posible hacer una comparación adecuada.

J.F.Y.: En todo caso, en torno a los balances sobre la participación, ha resurgido el debate sobre si reponer el voto obligatorio.

P.R-T.: Soy pragmático en lo del voto voluntario u obligatorio, aunque reconozco que hay dificultades para hacer cumplir la obligatoriedad. Como bien explica Bruce Ackerman en su libro We the People, el voto voluntario es más exigente para los políticos y refleja qué elecciones considera importantes la ciudadanía. El voto obligatorio es, conceptualmente, una buena idea al hacer patente que hay deberes cívicos, pero cuando se llega a la letra chica para hacerlo cumplir, se pueden generar distorsiones. Así, para el voto obligatorio habría que pensar en alternativas, como la de establecer incentivos. Por ejemplo, si usted votó en las últimas dos elecciones, ahora tiene mayor posibilidad de acceder a beneficios sociales.

E.B.: Un voto obligatorio tendría que aplicarse a todo el padrón y requeriría inscripción anticipada. En la mayoría de las democracias es habitual el voto voluntario. Comparto la idea de que entre voto voluntario o voto obligatorio no existe diferencia fundamental en el resultado. Personalmente, creo que la ciudadanía es un derecho y que andar imponiendo deberes de ciudadanía es más discutible. Ahora bien, sí creo que la participación ha ido a la baja y tenemos que preguntarnos por qué. Habría que ofrecer alternativas, como que las personas puedan votar en el lugar más cercano a su domicilio o por vía electrónica, lo que podría erodar la confianza.

El voto voluntario tiene la virtud de que expresa verdaderamente el interés por lo público de un momento. Y el interés por lo público que se mostró en estas elecciones es relativamente bajo. Respecto de la votación reciente, me gustaría saber la diferenciación por edades. Vale decir, en qué grupos etarios tuvieron las abstenciones mayores.

EL FACTOR DE LAS VOCES INDIVIDUALES

J.F.Y.: Respecto de cómo quedó la composición de la Convención, ¿qué expectativas les genera a ustedes? La mayoría de independientes y la poca presencia de los partidos políticos, ¿les parece una situación más bien beneficiosa o complicada para el diálogo?

E.B.: Los partidos son instrumentos para canalizar opiniones. Una convención con un alto porcentaje de independientes dificulta las negociaciones. Por lo demás, esto ha sido un registro de la desafección que tiene la ciudadanía con la política y los partidos. He seguido por muchos años las encuestas del CEP y nunca había visto tanto descrédito de los partidos políticos como ahora. Que de 155 integrantes la DC elija un militante y un independiente afiliado, es sintomático de que la historia política se está reconstruyendo. Algo parecido pasó con el PPD y con la derecha. Hay una desafección brutal con la política. Todos los partidos son perdedores; los diversos grupos del Frente Amplio se ven más fuertes, pero no son un partido. Y los resultados del Partido Comunista no son tanto mejores en términos relativos.

La reformulación de los partidos políticos es una tarea importantísima, pero entretanto vamos a tener una convención constituyente con muchos independientes que tienen causas de interés particular legítimas, como el feminismo, el medio ambiente, alguna causa territorial local. Pero la Constitución es mucho más compleja. Llegar a acuerdos en la Convención Constitucional no va a ser fácil. Será necesaria una disposición a acuerdos bien informados.

P.R-T.: Un problema muy serio es que los partidos tradicionales sufren de una desconexión muy seria con la juventud. Están formados por personas mayores de 50 años de edad. Sobre Revolución Democrática y los demás partidos del Frente Amplio, uno podría decir que están en una etapa de formación. Si de ellos surge una candidatura presidencial, es más probable que se consoliden. Hay nuevos liderazgos que están surgiendo y lo están haciendo al margen de los partidos tradicionales. Está, por ejemplo, la Lista del Pueblo, que es difícil de analizar y entender. Está también el grupo de los Independientes no Neutrales, que parece ser más próximo a los partidos tradicionales.

La gran novedad es la elección de los convencionales de pueblos originarios, algo absolutamente inédito y que llegó para quedarse. También se mantendrá la búsqueda de paridad, aunque habrá que revisarla, porque generó condiciones de elección reversa: varios hombres fueron elegidos para conservar los porcentajes del 45%-55%. En general, yo he sido partidario de establecer cuotas de discriminación positiva para la representación política de las mujeres, pero no de fijar un porcentaje tan alto. Ese porcentaje podría admitirlo para cargos en el Poder Ejecutivo, pero no para cargos de elección popular, pues afecta uno de los axiomas fundamentales de la democracia constitucional: una persona, un voto.

CONDICIONES PARA UNA CONVENCIÓN EXITOSA

J.F.Y.: Teniendo a la vista que en la Convención ningún grupo obtuvo un tercio para vetar, ¿qué dinámica creen que puede darse? ¿Y qué condiciones deben cumplirse para la eficacia de la tarea de escribir sobre una “hoja en blanco”?

E.B.: Un factor es la carencia de partidos y otro es la gran disimilitud entre los convencionales y en la forma como se agrupan. Hoy en el Congreso Nacional hay dos y media coaliciones, pero en la Convención se formarán muchos más grupos. Será importante que se dispongan al trabajo con un espíritu republicano y no con un programa predefinido; que lleguen al diálogo con verdades a medias, es decir, con la conciencia de que los puntos fuertes que sostengan deberán ser moderados por razones y no por voluntad. Particularmente, esto será necesario en una composición en que no hay “tres tercios”, sino “seis sextos”.

P.R-T.: Dos imágenes se me vienen a la mente. La primera es la idea de John Rawls de la “posición original bajo velo de ignorancia”. La Convención debe abordar los principios de libertad, igualdad y dignidad, y ocuparse de cómo ayudar a las personas menos aventajadas. Debe dedicarse a la nueva Constitución y a un nuevo Estado para ese propósito. La tarea es pensar en cuáles son las cosas que pueden ayudar a que las personas en peor situación estén mejor. Eso tiene que ver con lo que se llama “el dilema del prisionero”, que obliga a la cooperación. Si cada uno maximiza su posición, al final todos terminamos mal, de manera que hay que conversar, tratar de persuadir, ver cuáles son las posturas de los otros y llegar a algunos acuerdos. Ante este proceso, tengo un optimismo moderado y parcial. En general, soy optimista. ¡Esto no puede salir mal! Sería el fracaso de nuestra generación, el fracaso de nuestro país. Hay que dejar todo en la cancha para que este proceso, que es muy difícil, resulte, y resulte bien.

E.B.: Eso es así. Por eso es tan importante el espíritu con que se entra a la Convención. Escuché tiempo atrás una idea que me parece buena: que antes de que sesione la convención en el ex Congreso Nacional, se vayan todos, por ejemplo, a Punta de Tralca y ahí todos metieran los pies en el mar, para templar sus pasiones y crear un espíritu de unidad en el sentido de buscar lo mejor para Chile. Cada uno puede tener su propia visión, pero importa que no sea una visión egoísta sino una con disposición a conversar y construir.

En la época de la transición, antes del plebiscito, hicimos un grupo con distintas personas para pensar un sistema político para Chile. Estudiamos quince constituciones. Algunas fallidas; otras exitosas. Pues bien: las constituciones exitosas eran muy parecidas. Las enumeraciones de derechos y de fines, muy análogas. El papel de la política o el poder de los jueces muy parecido. Es decir, hay algunos elementos básicos constitucionales que no pueden omitirse, pero de los que hemos hablado poco. No se parte de cero. Un aspecto muy relevante es el modo de organizar y equilibrar el poder. Como jurista, entiendo que esta es la función más importante y me parece no haber escuchado muchas ideas acerca de cómo se va a organizar el poder, que es lo que permite que un Estado desarrolle buenas políticas públicas. Suena bonito “semipresidencialismo”, pero ¿cuáles son sus condiciones de funcionalidad?

Igualmente, debido a lo heterogéneo de la Convención, existe el riesgo de que la Constitución devenga en un árbol de Pascua, muy recargado. Son frecuentes en Latinoamérica las constituciones de ese estilo. He observado que los sistemas políticos más frustrados son los que tienen las constituciones más largas.

P.R-T.: Bueno, yo acá tengo un recuerdo [muestra un ekeko ante la cámara]. No hay para qué hablar de un árbol de Pascua si tenemos estas figuras propias del altiplano andino. Las constituciones no son un ekeko. No. Creo que hay un legítimo espacio para la crítica de todo lo que se ha hecho en términos de organización política, pero no vamos a nacer de nuevo. Puede ser que la hoja está en blanco cuando se comience a escribir, pero como pueblo no tenemos una historia en blanco, ni un cerebro en blanco ni convicciones políticas en blanco. He escrito en un libro (1) que en Chile hemos tenido cinco repúblicas y ahora pasaríamos a la sexta. Es decir, no vamos a multiplicar por cero lo que ha costado tanto preservar o construir en nuestra historia.

Por otra parte, se dijo “no queremos a los expertos ni a los profesores de derecho constitucional, sino que solo a la ciudadanía”, lo cual no es malo porque se abre por un momento una válvula para decir “veamos qué tiene que decir el pueblo ahora”. Sin embargo, ¿no les llama la atención que, de los 155 integrantes elegidos, hay 61 abogados? Entonces, bueno, reconozcamos que esto fue más bien un eslogan usado para que no se eligiera a los políticos de siempre, pero no para rechazar el conocimiento experto ni el conocimiento jurídico. La idea de construir una nueva República y hacerlo en paz, y hacerlo no por un proceso revolucionario, es importante.

El 5 de octubre de 1988 fue un día glorioso por el plebiscito del Sí y del No. De los treinta años de la Concertación hay mucho que rescatar. En las calles del estallido de la plaza Italia, o en los que se ponían un escudo y enfrentaban a los guanacos no hay una sola idea constitucional. Las ideas constitucionales, como bien explica Bruce Ackerman en su libro Revolutionary Constitutions, surgen en un proceso de reflexión y este se va a dar en la Convención. La sustitución del régimen que hoy existe se debe hacer pacíficamente y de manera reformista, con reformas constitucionales a la Constitución que ahora tenemos. No es un proceso revolucionario y, entonces, después del desarme del sistema, va a venir una etapa de consolidación. El proceso tendrá que institucionalizarse y pasar a figuras que no son las que promovieron carismáticamente el cambio.

Existe un trabajo enorme, de muchos años, tratando de cambiar la Constitución. Estuvo en su momento el Grupo de los 24. Ya con el expresidente y senador Eduardo Frei participamos el año 2006 en la propuesta de una Constitución para el Bicentenario. Más tarde, la presidenta Michelle Bachelet llamó a “encuentros locales” y ahí se hizo una propuesta constitucional. Entonces, creer que todo surgió, como una especie de huevo de Dalí, en las manifestaciones y en la calle es un error, aunque haya sido un factor importante.

DERECHO DE PROPIEDAD

J.F.Y.: Particularmente respecto del derecho de propiedad existe, naturalmente, un gran interés y debate. ¿Qué reflexión hacen sobre este punto?

E.B.: En la justificación de la propiedad, desde muy antiguo las razones que se han dado son más bien funcionales, no ideológicas. Nos hablan de la ineficiencia de la propiedad compartida. Recordemos, por ejemplo, el debate y evidencia sobre la “tragedia de los comunes”.

Aristóteles y Tomás de Aquino aceptan que la propiedad permite que unos den a los otros lo que los otros necesitan, es decir, la propiedad está claramente vinculada a la idea de intercambio. Está la idea de que la propiedad privada favorece la paz social y que la propiedad común genera conflicto. Debe asumirse la urgente necesidad de reconocer la propiedad para que el país prospere, para que exista intercambio voluntario y también para que se resguarde ese ámbito propio de libertad que supone actuar en lo propio.

No hay que transformar el tema de la propiedad en un caballo de batalla, sino que hay que reconocer su función social y que esta es compatible con regulaciones, las que ha habido siempre en Chile. Pero la propiedad sí es reconocida y, si es afectada sustancialmente por las regulaciones, puede ser expropiada, como condición para transformarse en un bien público.

P.R-T.: Este en Chile es un tema mayor, sobre el cual giró gran parte del debate constitucional del siglo XX. Recordemos el proceso de la reforma agraria, el de las nacionalizaciones. Antes que eso, la eliminación de los requisitos de propiedad para el sufragio. Es decir, la cuestión de la propiedad no es un derecho como cualquier otro.

La Constitución actual tiene una hiperregulación en la materia. Jaime Guzmán y sus partidarios, ante la inseguridad sobre la propiedad, hicieron una Constitución que tiene demasiadas normas. Entonces, una primera pregunta es qué parte de estas normas de la Constitución tendrían que bajar a un nivel de ley.

Enseguida, yo agregaría la noción de la autonomía personal. Hay un ejemplo que da Erving Goffman sobre los enfermos que están más dañados en las salas de los hospitales: cuando ya prácticamente no saben quiénes son, para reafirmar su identidad se apegan a una cuchara, a una taza, a un peluche. Esto refleja que la propiedad no es cualquier derecho, sino que tiene que ver con cómo nos definimos como personas.

¿Cuáles son las reglas sobre ella a incorporar en la Constitución? La respuesta puede estar en plantearse cuál puede ser una concepción republicana de la propiedad. Tenemos que reflexionar sobre una concepción constitucional acerca de esta. Y quiero advertir que la idea del Código Civil, de que se trata de un derecho exclusivo, absoluto, excluyente, que puede ser limitado por la ley, no es totalmente aplicable a la propiedad constitucional. No puede existir un país sin propiedad común. Entonces, ¿cuál es el espacio, primero, de la propiedad común? ¿Cuál es el espacio de la función social de la propiedad? ¿Le vamos a dar el mismo espacio que se le reconoce ahora? ¿Vamos a tener una regulación tan detallada en la propiedad como la que tenemos ahora? Creo, por supuesto, que las reglas sobre la indemnización, sobre el acceso a la propiedad, etc., son puntos que tenemos que reconocer, pero hay que reflexionar sobre qué significa esto de la concepción republicana. Esta idea se desarrolló a partir de la obra de James Harrington, y después pasó, via Hume, vía Locke, a los padres fundadores norteamericanos, a Madison, a Jefferson, y es ahí donde uno va a encontrar respuestas a lo que deberíamos tener en una norma constitucional sobre la propiedad.

EL DERECHO AL AGUA

J.F.Y.: Otro debate que se dará, sí o sí, es el debate sobre los derechos de uso de agua, y sobre el uso de los recursos naturales.

E.B.: Tengo un juicio crítico respecto de la historia reciente sobre esta materia. Con la ideología de los derechos de propiedad en un sentido radicalmente individualista, en algún momento se pusieron a disposición de todos los chilenos los derechos de agua y ahí ganó el que tuvo ventajas de información. Ese fue un caso patético de corrupción y de oportunismo. Muchos derechos fueron solicitados por quienes no los necesitaban, y después comenzaron a ser transados. Hay un pecado original muy grande. Pero quienes tienen hoy derechos de uso de agua hoy es gente los han adquirido y han generado un valor adicional a la economía en general.

Un tema distinto es que la propiedad del agua esté separada de su uso. Con esta legislación fue posible hacerse rico transando derechos de agua que no costaron un peso. Hoy en su inmensa mayoría están vinculados a la actividad agrícola. Creo que habrá un cambio conceptual fuerte: naturalmente las comunidades necesitan el agua y, por eso, tiene que haber una regla de orden público de distribución. También tiene que haber reglas –no constitucionales, sino de políticas públicas– que pongan gravámenes a ciertos cultivos que tienen una utilización absolutamente excesiva del agua, como ocurre, por ejemplo, con los paltos.

En otras palabras, respecto del agua hay que reconocer que existe el derecho de propiedad sobre su empleo. Segundo, que no necesariamente el agua tiene que ser un bien que sea transable abstractamente sin vinculación al uso. En tercer lugar, debe haber regulaciones para que el consumo humano sea el prioritario.

P.R-T.: El agua no solo es un bien, sino que en ella está fundada la vida. Por eso es reconocida como un derecho humano. Esa es una primera idea constitucional. Con el ejemplo de los paltos, se da cuenta de cómo no existe hoy un sistema de prioridades que señale que el agua para consumo humano tiene preferencia. Además, se puede decir –nuestra legislación ya lo dice– que el agua es un bien nacional de uso público, que admite derechos de aprovechamiento de agua para su tratamiento, su uso consuntivo o no consuntivo. Se requiere un sistema de prioridades donde esté el consumo humano primero, aunque no es nada de fácil ponerse de acuerdo, por ejemplo, cuando hay una disputa entre agricultores y mineros, o entre mineros e industriales, o entre agricultores y aguas servidas para el tratamiento de las aguas de una ciudad. Todos vamos a estar de acuerdo con el consumo humano, pero discreparemos en la definición del orden de prioridades que sigue a este. Además, esas prioridades que siguen, ¿es bueno tenerlas en la Constitución? Lo dudo.

Por otra parte, creo que la Constitución tiene que admitir la caducidad por el no uso de un derecho al agua: que se pague un derecho de patente por el agua y, si alguien no la usa, que exista la posibilidad de caducidad. Esto estaba en el proyecto del agua que presentó la presidenta Michelle Bachelet. Para que no tenga objeción constitucional, debería ser reconocido también en la Constitución.

También en la Constitución podrían señalarse potestades públicas para el manejo de cuencas, pues tenemos escasez de agua, cuestión que se debe enfrentar de manera coordinada, y hoy existe una tremenda fragmentación en las tareas institucionales referidas a ella.

J.F.Y.: Hay opiniones favorables a estatizar el manejo del agua.

P.R-T.: Hay que recordar que las empresas privadas han hecho grandes inversiones. Sería muy difícil que el Estado pudiera hacerlas directamente. En caso de que a alguna autoridad se le ocurriera nacionalizar, habría que pagar sumas siderales, que el país no está en condiciones de asumir. Por otro lado, observando esto en perspectiva comparada, aunque en Chile hemos tenido y tenemos problemas, el suministro de agua está acá razonablemente bien administrado. Tengamos a la vista cómo en América Latina hay ciudades importantes donde el agua se corta todos los días y tienen dificultades gravísimas. Entonces, hay que tener cuidado. Entregar a una entidad pública el agua no es una solución.

E.B.: Tengamos presente que en Chile el uso doméstico del agua es más o menos el 6%. Y este tiene naturalmente un costo gigantesco de distribución, limpieza y de servicios sanitarios para hacer su reciclado. El 77% del agua se usa en el campo. El resto, esencialmente en minería, en donde, por lo demás, crecientemente el agua proviene de desalinización.

GARANTIZAR DERECHOS SOCIALES

J.F.Y.: Otro tema ineludible es el de la garantización de derechos sociales, ¿será posible su exigibilidad? Algunos advierten de la eventual judicialización que ello implica.

E.B.: Los derechos sociales tienen mucho que ver con la aspiración común de que los pobres dejen de ser pobres, que haya un buen sistema educativo y de salud para todos, incluidos jardines infantiles que reemplacen a la estupidez de la TV. Sin embargo, no nos podemos dar el lujo de tener el Estado social de Alemania, Islandia o Suecia. No tenemos ni la mitad de su ingreso per cápita. Eso hace que tenga que haber buenas políticas públicas y priorización del gasto, cuestión esencial que los jueces no pueden hacer. Por eso, en todas las democracias constitucionales que uno podría admirar, no hay jueces con facultades para distribuir el presupuesto, tampoco para decir cuánto, por ejemplo, se tiene que gastar en un remedio para un paciente. Lo que sí existe en Alemania es que, cuando se demuestra evidentemente el descuido del Estado en proteger un derecho constitucional, el Tribunal Constitucional puede decir esta es una tarea prioritaria del Estado, infórmese a la nación dentro de dos años cuáles son los progresos que se han hecho. Pero ¿que los jueces empiecen a distribuir? Eso sí que ya sería el fin de la democracia representativa, pues los jueces no tienen legitimidad ni los instrumentos técnicos para hacerlo. La Constitución debe enunciar los derechos y la ley definir la medida en que son exigibles, como en las democracias constitucionales exitosas.

P.R-T.: Aquí vamos a tener más diferencias con Enrique. Tengo una visión de la función de los jueces y de la función de la justicia constitucional un poco más abierta.

E.B.: Una sola observación, Pablo. Cuando hablas de justicia constitucional, ¿estás hablando del tribunal con competencia constitucional?

P.R.T.: No. También estoy hablando de lo que podríamos llamar “la acción de protección”. Es decir, que los jueces ordinarios, en la medida en que tienen un poder constitucional –que lo tienen en Chile–, adopten decisiones que incidan en el Presupuesto. Este argumento de que los jueces están alejados de las decisiones presupuestarias no lo acojo. Tampoco me parece bueno un activismo judicial desbocado, pero habría espacio para introducir una protección mucho más efectiva de los derechos económicos y sociales.

La Constitución chilena en el inciso tercero del artículo tercero dice una frase que es preciosa y que podría estar en la Constitución futura: los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y –aquí viene lo lindo– y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones provincias y comunas del territorio nacional. Es decir, está la solidaridad en la Constitución chilena. Ocurre que no se aplica o se aplica mal. Se pasa así por alto el derecho a la igualdad y los recursos se distribuyen, finalmente, de manera muy inequitativa. No hay una base de solidaridad.

Cuando es tan manifiesta la desigualdad en los programas sociales, y cuando tenemos una sociedad tan marginalizada, existiendo tantas diferencias, el respeto a derechos económicos y sociales es un aporte. Estos pueden generar condiciones de integración, en una sociedad en la que son tantos los que se ven constantemente amenazados a caer en la pobreza.

Creo que en Chile vamos a tener un acuerdo social más o menos razonable. Se han visto líderes de derecha que se declaran partidarios del Estado social de derecho. Quizá va a haber alguno que va a querer agregar el derecho a la vivienda, otro querrá recortar la propiedad. Pero se va a llegar a un acuerdo. El desafío es cómo se garantiza. ¿Qué problema hay en que los derechos económicos y sociales los garanticemos como se garantiza el derecho al medio ambiente, libre de contaminación? Es decir, bajo una mediación de la ley y de las normas administrativas. No reconocer a los jueces constitucionales la facultad de controlar los programas sociales en nombre de la igualdad, significa entregar todo el poder sobre las políticas sociales a la discrecionalidad de la DIPRES y el Ministerio de Hacienda. El modelo que tengo es el de la 14 enmienda a la constitución de los Estados Unidos.

E.B.: No puedo estar más de acuerdo con esa conclusión

¿DEMOCRACIA DIRECTA?

J.F.K.: Finalmente, parece haber voces numerosas que plantean tener más espacios para opciones de democracia directa.

E.B.: Solo sé que las democracias plebiscitarias históricamente han terminado, en general, muy mal. Han conducido a desastres por una razón muy sencilla: problemas políticos concretos son llevados emocionalmente a la ciudadanía, y eso puede ser fuente de dictadura. Una buena política tiene que estar cerca de la gente, escuchando y evaluando desde abajo, y por eso debemos avanzar a una mayor descentralización.

P.R-T: La democracia constitucional es representativa y la representación es algo que se define como que el representante es un individuo pensante que concurre al lugar donde va a deliberar, escucha los argumentos y estos pueden hacer que su propia posición sea revisada, cambiada, modificada, etc., y que vote como quien era su adversario, proponga una nueva alternativa, o bien refuerce lo que eran sus propias convicciones. No podemos pretender que quienes son representantes sean subordinados absolutos de quienes votaron por ellos. La democracia directa tiene el problema de que no puede extenderse a un grupo muy amplio, pues se ve debilitada la tolerancia y cuando se funciona bajo la lógica de las asambleas todo se distorsiona.

Probablemente, sí haya espacios para mecanismos de democracia directa, como, por ejemplo, la abrogación de leyes, como es en Italia. Nosotros, bajo nuestra Constitución tenemos un montón de leyes orgánicas, algunas de las cuales tienen artículos que bien podrían –vía plebiscito abrogatorio– ser suprimidos en un proceso ordenado. Por cierto, después de aprobada la nueva Constitución.

Junto con esto, creo nefasta la idea que está circulando por ahí de que haya un plebiscito para dirimir los desacuerdos que no lleguen a tener los dos tercios de los votos en la Convención. Eso sería entrar en un desorden tremendo y podríamos estar para siempre haciendo la Constitución. Además, el que hace la pregunta en el plebiscito es el que controla el poder. Es cierto que el plebiscito mostró con claridad una posición mayoritaria, pero al parecer eso hizo que algunos se sintieran dueños del país.

Quisiera agregar que soy un gran partidario de los tribunales contencioso administrativos. La Contraloría se ha expandido de manera grotesca, deforme, y no se conoce nada igual en ningún otro país del mundo. La acción de protección se cumple de una manera muy desordenada. La ciudadanía no tiene ninguna posibilidad de defenderse del Estado de una manera razonable.

Finalmente, así como soy partidario de suprimir algunos organismos como el Consejo de Seguridad Nacional o de ajustar la Contraloría, creo que es muy necesario crear el Ombudsman, el Defensor del Ciudadano, que existe con éxito en muchos países. Muchos de los problemas que hay en Chile, de los marginales, los inmigrantes o de quienes no llegan a beneficiarse del sistema, podrían atenderse mejor.

E.B.: Estoy muy de acuerdo con introducr el Ombudsman. Es la forma de analizar los defectos de lo público, trasladando su tratamiento a la política, que debe enfrentarlo. Creo que los tribunales no están preparados en ningún país desarrollado para medir el nivel de servicio. No es posible, porque siempre hay escasez. Atención con lo que ocurrió en Colombia, donde el Estado está quebrado en gran parte porque el Tribunal Constitucional se puso a distribuir el gasto público.

También estoy de acuerdo con los tribunales contencioso-administrativos y creo que la Tercera Sala de la Corte Suprema puede transformarse en un gran tribunal superior administrativo, como lo hace el Consejo de Estado en Francia, dejando por completo aparte la jurisdicción constitucional especializada. Son materias que, si bien son de componente técnica, debieren estar en la Constitución.

P.R-T.: Solo quisiera agregar que, en el libro del CEP en el que he participado, he propuesto aumentar el Tribunal Constitucional a veintiún miembros y hacer ahí tres o cuatro salas administrativas, y que desde allí armar abajo una justicia contencioso administrativa, sobre la que no tengan pronunciamiento los tribunales ordinarios.

En el otro tema, el de la intervención de los tribunales en el presupuesto del país, hay que cuidar que el costo de los malos tiempos no los paguen los sectores más vulnerables y que sigan igual los que tienen altos ingresos. ¿Quién determina eso? Tiene que hacerse, caso a caso, en la detección de arbitrariedades en la ejecución de los programas y políticas sociales que afectan derechos fundamentales.

E.B.: Para eso también está la Ley General de Municipalidades, que establece un fondo común.

P.R-T.: Pero es que no se cumple y lo que ocurre es que, en materia de servicios públicos, los privilegiados siempre reciben un mejor estándar de servicio. Tal vez no se puede corregir todo de una sola plumada, pero se puede actuar para que de acá al futuro haya una distribución más equitativa. MSJ

(1) Cinco repúblicas y una tradición. Constitucionalismo chileno comparado. Lom Ediciones, Santiago, 2016.

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Fuente: Diálogo publicado en Revista Mensaje N° 699, junio de 2021.